Colpa medica: Cass., Sez. Unite Penali, n. 8770/2018

Colpa medica: Cass., Sez. Unite Penali, n. 8770/2018
Settembre 20, 2019 Avv. Simone Ferrari

di Simone Ferrari

Ha proposto ricorso per cassazione l’imputato avverso la sentenza della Corte di appello con la quale è stato confermato, nei suoi confronti, il giudizio di responsabilità pronunciato dal Tribunale con riferimento all’imputazione di lesioni personali colpose.

Al ricorrente, nella qualità di medico specialista in neurochirurgia in servizio presso l’ambulatorio di un centro fisioterapico, è stato addebitato il comportamento omissivo ingiustificatamente tenuto dopo alcune visite del paziente, nell’ottobre del 2008. Un comportamento contestato come caratterizzato da negligenza, imprudenza e imperizia, consistito nel non avere effettuato tempestivamente la diagnosi della sindrome da compressione della “cauda equina”, con conseguente considerevole differimento nell’esecuzione – avvenuta ad opera di altro medico specialista, successivamente interpellato dalla persona offesa – dell’intervento chirurgico per il quale vi era, invece, indicazione di urgenza, in base alle regole cautelari di settore.

L’intervento doveva essere finalizzato alla decompressione della cauda e, per l’effetto, avrebbe dovuto impedire che la prolungata compressione in atto procurasse al paziente effetti poi riscontrati, e cioè un rilevante deficit sensitivo-motorio con implicazioni dirette sul controllo delle funzioni neurologiche concernenti l’apparato uro-genitale e di quelle motorie del piede destro.

In punto di fatto, era rimasto accertato che il ricorrente, in occasione della prima visita del 9 ottobre 2008, nella quale il paziente aveva manifestato forti dolori alla schiena, aveva prescritto una terapia farmacologica e richiesto una elettromiografia; in occasione della seconda visita, a distanza di una settimana, non avendo il paziente eseguito l’esame diagnostico, il medico aveva prospettato, in ragione del persistere dei forti dolori, l’eventuale necessità di un intervento chirurgico con inserimento di dischetti in silicone fra le vertebre; in occasione della terza visita del 23 ottobre, verificata l’esecuzione dell’esame prescritto, il ricorrente aveva diagnosticato un’ernia in L2 e consigliato un intervento chirurgico per la relativa asportazione.

Il paziente aveva chiesto una pausa per riflettere, ma la stessa notte (fra il 23 e il 24 ottobre) aveva accusato una marcata ingravescenza del quadro clinico, evidenziata da sintomi allarmanti di incontinenza fecale, notevole difficoltà nella motilità degli arti inferiori ed infine perdita dello stimolo ad urinare.

L’indomani mattina, sollecitata telefonicamente all’imputato una visita in ragione della nuova e più preoccupante condizione in cui versava, il paziente l’aveva potuta ottenere non prima di una settimana, il 30 ottobre, ma, giunto in ritardo all’appuntamento, non aveva rinvenuto il medico. Questi, raggiunto telefonicamente per rimarcare la persistenza della sintomatologia invalidante, aveva replicato di poterlo operare non prima del mese successivo e di insistere nella terapia farmacologica, non accennando ad alcuna problematica legata all’urgenza, ma indicando il Pronto Soccorso per la ricerca di un rimedio ai dolori.

Ritenutosi non adeguatamente seguito, il paziente si era rivolto ad altro sanitario, un ortopedico, il quale a sua volta, fissato in tre giorni l’appuntamento ed effettuata la diagnosi di “sindrome della cauda”, nonché verificata l’urgenza dell’intervento di competenza neurochirurgica, aveva indirizzato il paziente al CTO ove, eseguita una TAC, questi era stato operato, in via d’urgenza, nella notte fra il 4 e il 5 novembre. L’intervento era consistito nella decompressione della cauda ed exeresi di una grossa ernia discale espulsa.

A seguito dell’intervento, ed a distanza di circa due mesi, era stata accertata, mediante consulenza tecnica, la permanenza di una serie di gravi sintomi e quindi di un danno neurologico a carico delle funzioni sfinteriche, della sensibilità perineale e della motilità del piede destro, ritenuti effetto della prolungata compressione delle fibre della “cauda equina”, non prontamente contrastata con intervento chirurgico urgente. Questo sarebbe intervenuto tardi a causa del differimento della visita finalizzata alla diagnosi, ritardo quest’ultimo a sua volta dovuto alla sottovalutazione, imputata al ricorrente, dei gravi e allarmanti sintomi da ultimo manifestatisi nel paziente, pur affetto da lombosciatalgia cronica per la quale era da tempo seguito dall’imputato medesimo.

In conclusione, il ritardo colpevole veniva quantificato almeno nei sei giorni fatti inutilmente decorrere fra il momento in cui il paziente gli rappresentò i gravissimi sintomi neurologici e quello in cui ritenne di far cadere l’appuntamento per la verifica della situazione, senza peraltro, neppure in quell’occasione, prospettare la necessità di un pronto intervento chirurgico.

Orbene, ad avviso delle Sezioni Unite, con riferimento all’art. 590 sexies c.p. il legislatore ha coniato un’inedita causa di non punibilità per fatti da ritenersi inquadrabili nel paradigma dell’art. 589 o di quello dell’art. 590 c.p., quando l’esercente una delle professioni sanitarie abbia dato causa ad uno dei citati eventi lesivi, versando in colpa da imperizia e pur avendo individuato e adottato, nonché, fino ad un certo punto, bene attualizzato le linee guida adeguate al caso di specie.

L’intervento protettivo del legislatore appare connesso con la ragione ispiratrice della novella, che è quella di contrastare la c.d. “medicina difensiva” e con essa il pericolo per la sicurezza delle cure, e dunque creare un’area di non punibilità che valga a restituire al sanitario la serenità dell’affidarsi alla propria autonomia professionale e, per l’effetto, ad agevolare il perseguimento di una garanzia effettiva del diritto costituzionale alla salute.

L’errore non punibile non può riguardare la fase della selezione delle linee guida perché, dipendendo il “rispetto” di esse dalla scelta di quelle “adeguate”, qualsiasi errore sul punto, dovuto ad una qualsiasi delle tre forme di colpa generica, porta a negare l’integrazione del requisito del “rispetto”. Ne consegue che la sola possibilità interpretativa residua non può che indirizzarsi sulla fase attuativa delle linee guida.

La ratio di tale conclusione si individua nella scelta del legislatore di pretendere, senza concessioni, che l’esercente la professione sanitaria sia non solo accurato e prudente nel seguire l’evoluzione del caso sottopostogli ma anche e soprattutto preparato sulle leges artis e impeccabile nelle diagnosi anche differenziali; aggiornato in relazione non solo alle nuove acquisizioni scientifiche ma anche allo scrutinio di esse da parte delle società e organizzazioni accreditate, dunque alle raccomandazioni ufficializzate con la nuova procedura; capace di fare scelte ex ante adeguate e di personalizzarle anche in relazione alle evoluzioni del quadro che gli si presentino.

Con la conseguenza che, se tale percorso risulti correttamente seguito e, ciononostante, l’evento lesivo o mortale si sia verificato con prova della riconduzione causale al comportamento del sanitario, il residuo dell’atto medico che appaia connotato da errore colpevole per imperizia potrà, a date condizioni, essere quello che chiama in campo l’operatività della novella causa di non punibilità.

Ritengono le Sezioni Unite che la mancata evocazione esplicita della colpa lieve da parte del legislatore del 2017 non precluda una ricostruzione della norma che ne tenga conto. In tale prospettiva appare utile giovarsi, in primo luogo, dell’indicazione proveniente dall’art. 2236 c.c.

Ciò che del precetto merita di essere ancor oggi valorizzato è il fatto che, attraverso di esso, si fosse accreditato, anche in ambito penalistico, il principio secondo cui la condotta tenuta dal terapeuta non può non essere parametrata alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento richiesto e al contesto in cui esso si è svolto. Sicché l’eventuale addebito di colpa era destinato a venire meno nella gestione di un elevato rischio senza errori rimproverabili connotati da gravità.

Nella demarcazione gravità/lievità rientra altresì la misurazione della colpa sia in senso oggettivo che soggettivo e dunque la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente e del suo grado di specializzazione; la problematicità o equivocità della vicenda; la particolare difficoltà delle condizioni in cui il medico ha operato; la difficoltà obiettiva di cogliere e collegare le informazioni cliniche; il grado di atipicità e novità della situazione; l’impellenza; la motivazione della condotta; la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa.

La circoscrizione, dovuta alla legge Gelli-Bianco, della causa di non punibilità alla sola imperizia spinge ulteriormente verso l’opzione di delimitare il campo di operatività della causa di non punibilità alla “colpa lieve”, atteso che ragionare diversamente e cioè estendere il riconoscimento dell’esenzione da pena anche a comportamenti del sanitario connotati da “colpa grave” per imperizia evocherebbe, per un verso, immediati sospetti di illegittimità costituzionale per disparità di trattamento ingiustificata rispetto a situazioni meno gravi eppure rimaste sicuramente punibili, quali quelle connotate da colpa lieve per negligenza o imprudenza; determinerebbe, per altro verso, un evidente sbilanciamento nella tutela degli interessi sottesi, posto che la tutela contro la “medicina difensiva” e, in definitiva, il miglior perseguimento della salute del cittadino ad opera di un corpo sanitario non mortificato né inseguito da azioni giudiziarie spesso inconsistenti non potrebbero essere compatibili con l’indifferenza dell’ordinamento penale rispetto a gravi infedeltà alle leges artis, né con l’assenza di deroga ai principi generali in tema di responsabilità per comportamento colposo, riscontrabile per tutte le altre categorie di soggetti a rischio professionale; determinerebbe, infine, rilevanti quanto ingiuste restrizioni nella determinazione del risarcimento del danno addebitabile all’esercente una professione sanitaria ai sensi dell’art. 7 della legge Gelli-Bianco, poiché è proprio tale articolo, al comma 3, a stabilire una correlazione con i profili di responsabilità ravvisabili ex art. 590 sexies c.p.

Le Sezioni Unite, dichiarando inammissibile il ricorso, hanno in conclusione affermato i seguenti principi di diritto.

L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:

a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza;

b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia, quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;

c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nell’individuazione e nella scelta di linee guida o di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;

d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico.

590 sexies