Utilizzazione degli atti investigativi difensivi: 9 punti da tenere a mente

Utilizzazione degli atti investigativi difensivi: 9 punti da tenere a mente
Aprile 28, 2019 Avv. Simone Ferrari

di Simone Ferrari

  1. Presentazione di elementi difensivi al PM (art. 391 octies co. 4 c.p.p.: il difensore può, in ogni caso, presentare al PM gli elementi di prova a favore del proprio assistito): strumento destinato ad operare nei casi in cui l’obiettivo perseguito sia quello di incidere direttamente sulle scelte del PM, soprattutto in relazione alle determinazioni concernenti l’esercizio dell’azione penale. La documentazione che il difensore ha trasmesso è inserita immediatamente nel fascicolo delle indagini preliminari.
  2. Presentazione di elementi difensivi al giudice durante le indagini preliminari
    1. Art. 391 octies co. 1 c.p.p.: nel corso delle indagini preliminari e nell’udienza preliminare, quando il giudice deve adottare una decisione con l’intervento della parte privata, il difensore può presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito. Il difensore è legittimato a produrre le proprie risultanze investigative a qualsiasi autorità giurisdizionale che intervenga nel corso del procedimento, incluso il giudice del riesame e dell’appello in materia cautelare.
    2. Art. 391 octies co. 2 c.p.p.: nel corso delle indagini preliminari il difensore che abbia conoscenza di un procedimento penale può presentare gli elementi difensivi direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l’intervento della parte assistita. Il difensore non deve documentare le modalità di conoscenza della pendenza di un procedimento penale nei confronti del proprio assistito. Si tratta di un’utilizzabilità generale degli atti, estesa a qualsiasi ipotetico ed in anticipo non pronosticatile intervento del GIP.
  3. Presentazione di elementi difensivi al GUP. Le risultanze dell’investigazione difensiva, acquisite successivamente alla conclusione delle indagini preliminari o nel corso di esse ma non prodotte in precedenza, potranno essere presentate direttamente in udienza e sottoposte alla valutazione del giudice (prima dell’inizio della discussione). Dopo l’inizio della discussione, gli esiti delle ulteriori attività investigative potranno soltanto essere utilizzati per sollecitare i poteri di integrazione probatoria (di cui all’art. 422 c.p.p.). In sostanza, le indagini difensive possono essere svolte in qualsiasi stato e grado del procedimento, costituire oggetto di indagini suppletive ed essere prodotte in limine e nel corso dell’udienza preliminare, salvo il diritto delle controparti di esercitare il contraddittorio sulle prove non oggetto di preventiva discovery.
  4. Fascicolo del difensore. La documentazione degli elementi difensivi è inserita nel fascicolo del difensore, che è formato e conservato presso l’ufficio del GIP. Della documentazione il PM può prendere visione ed estrarre copia prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo del PM (art. 391 octies co. 3 c.p.p.) (ma conserva la propria autonomia strutturale). Dal momento della presentazione, la documentazione degli atti investigativi difensivi rimane definitivamente acquisita al procedimento e di essa non potrà essere richiesta la restituzione, sebbene dovesse poi emergere il carattere pregiudizievole degli elementi acquisiti rispetto alla posizione della persona assistita. Non vi è differenza, sotto il profilo dell’efficacia in dibattimento, fra gli atti contenuti nel fascicolo del PM a seconda della provenienza dall’ufficio della pubblica accusa o, invece, dall’attività difensiva.
  5. Attività integrativa d’indagine. Successivamente all’emissione del decreto che dispone il giudizio, il PM e il difensore possono, ai fini delle proprie richieste al giudice del dibattimento, compiere attività integrativa d’indagine, fatta eccezione degli atti per i quali è prevista la partecipazione dell’imputato o del difensore di questo. La relativa documentazione è immediatamente depositata nella segreteria del PM con facoltà delle parti di prenderne visione e di estrarne copia (art. 430 c.p.p.). Va, peraltro, ritenuto che la difesa ha il diritto di scegliere se e quando esternare i risultati delle proprie attività, anche quando si tratti di attività integrativa. Nel fascicolo del PM e in quello del difensore è inserita la documentazione dell’attività integrativa di indagine quando di essa le parti si sono servite per la formulazione di richieste al giudice del dibattimento e quest’ultimo le ha accolte (art. 433 co. 3 c.p.p.).
  6. Utilizzazione dibattimentale delle risultanze dell’indagine difensiva. Delle dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore le parti possono servirsi a norma degli artt. 500, 512 e 513 c.p.p. (contestazioni e letture: tale richiamo radica in capo al difensore una potestà utilizzativa delle risultanze investigative piena) (art. 391 decies co. 1 c.p.p.). Inoltre, benché l’art. 391 decies co. 1 c.p.p. ometta ogni rinvio all’art. 503 c.p.p., va affermato che anche nel corso dell’esame delle parti private possa essere utilizzata a fini contestativi la documentazione acquisita ex art. 391 bis c.p.p., limitatamente al giudizio di credibilità del dichiarante.
  7. Utilizzabilità delle dichiarazioni presentate al PM ai sensi dell’art. 391 octies co. 4 c.p.p. Questa documentazione è destinata a transitare direttamente nel fascicolo del PM trasmesso ex art. 416 co. 2 c.p.p. (richiesta di rinvio a giudizio). Del resto, il materiale dà vita al fascicolo del PM.
  8. Atti irripetibili. La disciplina degli atti irripetibili è enucleabile, in via indiretta, mediante la combinazione sistematica delle norme contenute negli artt. 391 sexies, 391 septies e 391 decies c.p.p. Fuori del caso in cui è applicabile l’art. 234 c.p.p. (prova documentale), la documentazione di atti non ripetibili compiuti in occasione dell’accesso ai luoghi, presentata nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare, è inserita nel fascicolo per il dibattimento. Quando si tratta di accertamenti tecnici non ripetibili, il difensore deve darne avviso, senza ritardo, al PM per l’esercizio delle facoltà previste, in quanto compatibili, dall’art. 360 c.p.p. (un’eventuale omissione dell’avviso si risolverebbe in una nullità ex art. 178, lett. b, c.p.p.). Negli altri casi di atti non ripetibili, il PM, personalmente o mediante delega alla PG, ha facoltà di assistervi (non è, tuttavia, previsto l’obbligo del difensore di dare preventivamente avviso al PM). Tra i profili di problematicità che la disciplina degli accertamenti tecnici irripetibili del difensore presenta assumono rilievo quello concernente i criteri di scelta dell’esperto al quale affidare il compimento dell’atto (il codice non prevede né direttamente, né attraverso il rinvio all’art. 73 disp. att. c.p.p., alcun limite al potere di scelta del tecnico incaricato di procedere all’accertamento tecnico) e quello afferente agli effetti dell’eventuale formulazione, da parte del PM avvisato, della riserva di promuovere incidente probatorio (va ritenuto che il difensore possa egualmente procedere al compimento dell’atto difensivo indifferibile, perché ciò evita la dispersione di elementi di prova quando l’indifferibilità dell’atto non consente di attendere i tempi di attivazione dell’incidente probatorio). Il verbale degli accertamenti tecnici non ripetibili e, quando il PM ha esercitato la facoltà di assistervi, la documentazione degli altri atti non ripetibili sono inseriti nel fascicolo del difensore e nel fascicolo del PM, per poi confluire nel fascicolo per il dibattimento fin dal momento della sua formazione (ciò, peraltro, in contraddizione con il principio di disponibilità dei risultati delle investigazioni difensive). Va ricordato che mentre il rilievo consiste nell’attività di raccolta di dati pertinenti al reato, l’accertamento tecnico si estende al loro studio e valutazione critica secondo canoni tecnico-scientifici.
  9. Circolazione degli atti. Deve ritenersi compatibile con il sistema l’estensione agli atti investigativi difensivi della disciplina prevista dall’art. 238 co. 3 e 4 c.p.p. (È ammessa l’acquisizione della documentazione di atti che non sono ripetibili. Se la ripetizione dell’atto è divenuta impossibile per fatti o circostanze sopravvenuti, l’acquisizione è ammessa se si tratta di fatti o circostanze imprevedibili. Al di fuori dei casi previsti dai commi 1, 2, 2 bis e 3, i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati nel dibattimento soltanto nei confronti dell’imputato che vi consenta; in mancanza di consenso, detti verbali possono essere utilizzati per le contestazioni previste dagli artt. 500 e 503 c.p.p.). Il regime circolatorio dell’atto investigativo difensivo non può peraltro risentire delle peculiari modalità di svolgimento prescritte in relazione alle specifiche vicende oggetto del procedimento di destinazione. Si pensi all’art. 391 bis co. 5 bis c.p.p., ai sensi del quale nei procedimenti per i delitti di cui all’art. 351 co. 1 ter c.p.p. il difensore, quando assume informazioni da persone minori, si avvale dell’ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile: nessuna censura potrà muoversi nel caso in cui l’atto difensivo che si vuole utilizzare nell’ambito di un procedimento concernente taluno di questi delitti sia stato compiuto, in assenza dell’esperto, nel corso di un procedimento penale avente come oggetto tipologie di reati rispetto alle quali l’adempimento di garanzia non è imposto.